Bundesverfassungsgericht - Pressestelle -
Pressemitteilung Nr. 98/2006 vom 24. Oktober 2006
Zum Beschluss vom 13. Juni 2006 – 1 BvR 1160/03 –
Beschränkung des Primärrechtsschutzes im Vergaberecht auf
Auftragsvergaben oberhalb bestimmter Schwellenwerte verfassungsgemäß
Das Vergaberecht (Gesamtheit der Normen über die Vergabe öffentlicher
Aufträge durch einen Träger öffentlicher Verwaltung) teilt sich in zwei
Bereiche, je nachdem, ob das Auftragsvolumen eine bestimmte
Größenordnung erreicht oder nicht. Maßgeblich hierfür sind die in den
EG-Vergaberichtlinien festgesetzten Schwellenwerte.
Für Aufträge, deren Betrag den jeweils maßgeblichen Schwellenwert
erreicht oder übersteigt – bei Bauaufträgen handelt es sich um ein
Auftragsvolumen von 5 Mio. Euro –, enthält der vierte Teil des Gesetzes
gegen Wettbewerbsbeschränkungen Regelungen für das Vergabeverfahren (§§
97 ff. GWB). Den am Vergabeverfahren beteiligten Unternehmen wird ein
subjektives Recht auf Einhaltung der Bestimmungen über das
Vergabeverfahren eingeräumt. Für die Durchsetzung ist ein besonderes
Nachprüfungsverfahren vorgesehen. Zuständig hierfür sind die
Vergabekammern des Bundes oder der Länder. Gegen deren Entscheidung ist
die sofortige Beschwerde zulässig, über die ein Vergabesenat des
Oberlandesgerichts entscheidet.
Für Auftragsvergaben unterhalb der Schwellenwerte gilt der vierte Teil
des GWB nicht. Maßgebend für die Vergabe sind das Haushaltsrecht des
Bundes und der Länder sowie Verwaltungsvorschriften. Ob und inwieweit
den Interessenten ein Anspruch auf Primärrechtsschutz – also die
gerichtliche Kontrolle des laufenden Vergabeverfahrens – zusteht, hängt
mangels besonderer Regeln von den Vorgaben der allgemeinen Rechtsordnung
ab. Soweit sich danach überhaupt Unterlassungsansprüche ergeben können,
sind diese faktisch in aller Regel nicht durchsetzbar, da sie jedenfalls
mit Erteilung des Zuschlags untergehen. Die erfolglosen Bewerber
erfahren von ihrer Nichtberücksichtigung zumeist erst mit oder nach dem
Zuschlag. Faktisch sind die erfolglosen Bewerber um eine Auftragsvergabe
unterhalb des Schwellenwertes daher – vorbehaltlich der Möglichkeit
einer Feststellungsklage – in aller Regel vom Primärrechtsschutz
ausgeschlossen. Ansonsten besteht nur die Möglichkeit von
Sekundärrechtsschutz durch Geltendmachung etwaiger
Schadensersatzansprüche.
Die Beschwerdeführerin beteiligte sich an einer Ausschreibung des
Landesamtes für Straßenwesen des Saarlandes für
Verkehrssicherungsmaßnahmen auf einer Autobahn. Die Auftragssumme lag
unter 5 Mio. Euro und damit unterhalb des maßgeblichen Schwellenwertes.
Da ein anderer Bieter den Zuschlag erhielt, beantragte die
Beschwerdeführerin bei der Vergabekammer die Nachprüfung der Vergabe.
Die Kammer wies den Antrag als unzulässig zurück. Das Oberlandesgericht
bestätigte die Entscheidung. Der Nachprüfungsantrag sei unzulässig, weil
der ausgeschriebene Auftrag den für die Anwendbarkeit der §§ 97 ff. GWB
erforderlichen Schwellenwert nicht erreiche.
Mit ihrer Verfassungsbeschwerde richtet sich die Beschwerdeführerin
gegen die Beschränkung des Primärrechtsschutzes auf Entscheidungen über
die Vergabe von Aufträgen, deren Volumen oberhalb des Schwellenwertes
liegen. Die Verfassungsbeschwerde hatte keinen Erfolg. Der Erste Senat
des Bundesverfassungsgerichts stellte fest, es sei verfassungsrechtlich
nicht zu beanstanden, dass der Gesetzgeber den Rechtsschutz gegen
Vergabeentscheidungen unterhalb der Schwellenwerte anders gestaltet hat
als den gegen Vergabeentscheidungen, die die Schwellenwerte übersteigen.
Der Entscheidung liegen im Wesentlichen folgende Erwägungen zu Grunde:
1. Die Beschwerdeführerin ist nicht in ihrem allgemeinen
Justizgewährungsanspruch (Art. 20 Abs. 3 GG) verletzt.
Das Grundgesetz garantiert mit dem allgemeinen
Justizgewährungsanspruch Rechtsschutz nur zum Schutz subjektiver
Rechte. Die Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG, die auch die
Teilhabe am Wettbewerb nach Maßgabe seiner Funktionsbedingungen
sichert, scheidet als Grundlage eines subjektiven Rechts der
Beschwerdeführerin aus. Das Haushaltsrecht dient nicht der Sicherung
des Wettbewerbs oder der Einrichtung einer besonderen
Wettbewerbsordnung für das Nachfrageverhalten des Staates, sondern
der wirtschaftlichen Verwendung öffentlicher Mittel. Ein subjektives
Recht der Beschwerdeführerin ergibt sich jedoch aus Art. 3 Abs. 1 GG.
Der Gleichheitssatz bindet staatliche Stellen bei der Vergabe
öffentlicher Aufträge. Jeder Mitbewerber muss eine faire Chance
erhalten, nach Maßgabe der für den spezifischen Auftrag wesentlichen
Kriterien und des vorgesehenen Verfahrens berücksichtigt zu werden.
Die in der Rechtsordnung dem übergangenen Konkurrenten eingeräumten
Möglichkeiten des Rechtsschutzes gegen Entscheidungen über die
Vergabe öffentlicher Aufträge mit Auftragssummen unterhalb der
Schwellenwerte genügen den Anforderungen des
Justizgewährungsanspruchs. Es ist verfassungsrechtlich nicht zu
beanstanden, dass der Gesetzgeber das Interesse an einer raschen
Vergabeentscheidung und damit an der Möglichkeit einer sofortigen
Ausführung der Maßnahme für gewichtiger als das des erfolglosen
Bieters gehalten hat. Vergaben unterhalb der Schwellenwerte sind ein
Massenphänomen. Müssten für solche Vergaben stets bestimmte
Verfahrensvorkehrungen getroffen werden um effektiven
Primärrechtsschutz zu ermöglichen, könnte das die Verwaltungsarbeit
erheblich beeinträchtigen und dadurch die Wirtschaftlichkeit der
Vergabe leiden. Demgegenüber ist der erfolglose Bieter durch die
Auftragsvergabe in einer bloßen Umsatzchance, nicht in seiner
persönlichen Rechtsstellung betroffen. Wird er auf einen
Schadensersatzanspruch verwiesen, kann sein auf den Erhalt einer
Umsatzchance gerichtetes Interesse durch einen solchen Anspruch
grundsätzlich ausgeglichen werden. Daher ist es verfassungsrechtlich
nicht zu beanstanden, dass der Gesetzgeber den in der allgemeinen
Rechtsordnung verfügbaren Sekundärrechtsschutz als ausreichend
angesehen und keine besonderen Vorkehrungen zur Realisierung von
Primärrechtsschutz, etwa durch eine Pflicht zur Information des
erfolglosen Bieters vor der Zuschlagserteilung, getroffen hat.
2. Es verletzt auch nicht den Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG), dass
der Gesetzgeber den Rechtsschutz gegen Vergabeentscheidungen
unterhalb der Schwellenwerte anders gestaltet hat als den gegen
Vergabeentscheidungen, die die Schwellenwerte übersteigen. Die
Ungleichbehandlung ist durch hinreichend gewichtige Gründe
gerechtfertigt.
Das öffentliche Beschaffungswesen dient der wirtschaftlichen
Verwendung öffentlicher Mittel. Führen bestimmte rechtliche Maßgaben
für das Vergabeverfahren zu einer Verteuerung der Auftragsvergabe,
ist es sachgerecht, über ihre Einführung mit Blick auf
wirtschaftliche Gesichtspunkte zu entscheiden. Werden rechtmäßige
Vergabeverfahren auf Initiative des Einzelnen überprüft, entstehen
Verfahrenskosten, ohne dass diesen Kosten ein Gewinn an
Wirtschaftlichkeit gegenüberstünde. Zudem besteht stets die Gefahr,
dass die den Konkurrenten eingeräumten Rechtsschutzmöglichkeiten
sachwidrig genutzt oder sogar missbraucht werden. Auch darunter kann
die Wirtschaftlichkeit des Beschaffungswesens leiden. Weiter kann
unabhängig von der Rechtmäßigkeit der Vergabe die Verzögerung, die
ein Kontrollverfahren regelmäßig mit sich bringt, ihrerseits Kosten
verursachen. Schließlich kann wegen dieser Verzögerung die Erfüllung
der öffentlichen Aufgabe, um deretwillen Mittel beschafft werden
sollen, beeinträchtigt oder sogar verfehlt werden.
Der Gesetzgeber hat sich bei der Entscheidung über die Zweiteilung
des Vergaberechts nach Maßgabe der Schwellenwerte innerhalb seines
Gestaltungsspielraums gehalten. Nach der gesetzgeberischen Lösung
hängt von der Größenordnung der Auftragsvergabe ab, ob ein
einfachrechtliches subjektives Recht besteht und das besondere
Kontrollverfahren der §§ 102 ff. GWB eröffnet wird. Es ist
verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn das Gesetz davon
ausgeht, dass der mögliche Ertrag an Wirtschaftlichkeit, den ein
solches Verfahren mit sich bringen kann, mit dem Betrag der
Beschaffung steigt, und dass der Vorteil bei Vergabeentscheidungen
oberhalb der Schwellenwerte typischerweise nicht wegen der Kosten
entfällt, die mit der Kontrolle nach §§ 102 ff. GWB verbunden sind.
Angesichts dieser Sachlage durfte der Gesetzgeber den Zugang zu dem
Kontrollverfahren in einer typisierenden Regelung davon abhängig
machen, dass ein bestimmtes Auftragsvolumen erreicht wird. Dabei
begegnet die Anknüpfung an die europarechtlich vorgegebene
Typisierung keinen verfassungsrechtlichen Bedenken.
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