Bundesverfassungsgericht - Pressestelle -

Pressemitteilung Nr. 86/2002 vom 10. Oktober 2002

Dazu Beschluss vom 19. September 2002 - 1 BvR 1385/01 -

Zur Abgabe von Medikamenten in Krankenhauspackungsgröße in einer
öffentlichen Apotheke


Die 2. Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts hat der
Verfassungsbeschwerde (Vb) einer Apothekerin (Bf), die eine öffentliche
Apotheke betreibt, stattgegeben. Diese ist berufsgerichtlich wegen
einer Ordnungswidrigkeit zu einer Geldbuße verurteilt worden, weil sie
einem vorgelegten Rezept entsprechend ein Medikament in einer
Packungsgröße, die nur für die Versorgung von Krankenhäusern vorgesehen
ist, abgegeben hat.

1. Der vorliegende Sachverhalt erschließt sich vor dem Hintergrund
vielfältiger gesetzlicher Bestimmungen, die den Vertriebsweg und die
Preisgestaltung sowie die Pflichten der Apotheker bei der Versorgung
der Bevölkerung mit Arzneimitteln regeln. Ziel der Regulierung des
Arzneimittelmarktes ist eine Senkung des Arzneimittelpreisniveaus.
Danach sei im gesundheitspolitischen Interesse die Einheitlichkeit des
Apothekenverkaufspreises je Produkteinheit geboten. Die in diesem
Zusammenhang erlassene Arzneimittelpreisverordnung gilt nicht für
Krankenhausapotheken, so dass Krankenhäuser zu Preisen unterhalb der
üblichen Apothekenabgabenpreise versorgt werden. Dies geschieht durch
Krankenhausapotheken, die ihre Arzneimittel aber lediglich an
Krankenhäuser und gleichgestellte Anstalten abgeben dürfen (§ 14 Abs. 4
des Gesetzes über das Apothekenwesen <ApoG>). Ziel dieser Beschränkung
ist es, eine nicht vertretbare Verzerrung des Verhältnisses zwischen
öffentlichen Apotheken und Krankenhausapotheken zu vermeiden.
Die hier maßgebliche Berufsordnung für Apothekerinnen und Apotheker
verpflichtet diese, ihren Beruf gewissenhaft auszuüben und die hierfür
geltenden Rechtsvorschriften zu beachten. Außerdem ist ihnen unlauterer
Wettbewerb verboten.

Im zugrundeliegenden Fall verschrieb ein Arzt einem Patienten das
Medikament SAB Simplex in einer Menge von 4 mal 200 ml. Diese
Packungsgröße darf vom Hersteller nur an
Krankenhausversorgungsapotheken geliefert werden, die den Nachweis
eines behördlich genehmigten Versorgungsvertrags nach dem ApoG
erbringen und mit dem Hersteller einen Vertriebsbindungsvertrag
geschlossen haben. Die Bf verkaufte dem Patienten entsprechend der
Verordnung die Anstaltspackung zum Preis von 208,10 DM. Sie hätte an
sich größere Packungen als 4 mal 30 ml des Medikaments nicht abgeben
können. Der Preis für eine solche Packung betrug 57,05 DM. Für die von
der Bf abgegebene Gesamtmenge von 800 ml hätte der Patient mehrere
Packungen zu einem Gesamtpreis von etwa 380,00 DM erwerben müssen. Wie
sich die Bf das Medikament in der Krankenhausgroßpackung beschafft hat,
wurde im Einzelnen nicht aufgeklärt. Die Vorschriften des
Arzneimittelgesetzes und der Arzneimitteilpreisverordnung darüber, in
welcher Höhe durch Aufschläge auf den Hersteller- und Großhandelspreis
der Apotheker den Verkaufspreis zu bilden hat, wurden von der Bf bei
der Abgabe des Medikaments eingehalten. Gegenteiliges wurde von den
Berufsgerichten nicht festgestellt. Das Berufsgericht für Heilberufe
beim Oberlandesgericht München (BG) verurteilte die Bf wegen einer
Berufspflichtverletzung zu einer Geldbuße von 3000 DM. Die Berufung der
Bf hat das Bayerische Landesberufsgericht (LBG) als unbegründet
verworfen. Es sei öffentlichen Apotheken aus berufsrechtlichen Gründen
untersagt, für den Krankenhausbedarf bestimmte Arzneimittel in einer in
öffentlichen Apotheken nicht erhältlichen Packungsgröße und/oder zu
verbilligtem Preis abzugeben.

2. Die 2. Kammer des Ersten Senats hat die Entscheidungen des BG und
des LBG aufgehoben. Sie verletzen die Bf in ihrem Grundrecht auf
Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) und ihrem grundrechtsgleichen Recht
aus Art. 103 Abs. 2 GG. Danach kann eine Tat nur bestraft werden, wenn
die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde.
Zur Begründung heißt es im Wesentlichen:

Die Gerichte haben die Verurteilung der Bf auf Normen gestützt, die
nach Art. 103 Abs. 2 GG nicht als Rechtsgrundlage dienen können. Das
von den Berufsgerichten angenommene Verbot für öffentliche Apotheken,
Anstaltspackungen an Kunden weiterzugeben, ist für den Normadressaten,
den Betreiber einer öffentlichen Apotheke, nicht hinreichend deutlich
erkennbar. Gesetzliche Normen, die sich an einen bestimmten und
umgrenzten Personenkreis richten (hier Krankenhausapotheken und
krankenhausversorgende Apotheken) werden nicht durch die in anderen
Gesetzen enthaltenen Vorschriften zur Preisgestaltung zu solchen, die
auch öffentliche Apotheken betreffen. Das gilt insbesondere - wenn wie
hier - kein Verstoß gegen die Regelungen der Preisbildung festgestellt
worden ist. § 14 Abs. 4 ApoG richtet sich nur an Krankenhausapotheken.
Das Apothekengesetz legt hingegen nicht fest, dass öffentliche
Apotheken Anstaltspackungen nicht an Patienten verkaufen dürfen.

Der Bf kann auch kein unlauterer Wettbewerb angelastet werden, obwohl
sie den Preisvorteil an den Patienten weitergegeben hat. In diesem
Zusammenhang weist die Kammer auf die stillschweigend geduldete Praxis
hin, wonach die Apotheker von den Herstellern oder dem Großhandel
sogenannte Naturalrabatte erhalten, obwohl die einheitliche
Preisbildung nach der Arzneimittelpreisverordnung nicht nur den
Preisaufschlag verbindlich festlegt, sondern auch von einem
einheitlichen Herstellerabgabepreis ausgeht. Rabatte beeinflussen die
Struktur des Wettbewerbs, gleichgültig, ob der Rabatt auf den
Einzelpreis der Packung gewährt wird, oder ob zusätzliche Packungen als
Naturalrabatte kostenlos geliefert werden. Die Kammer bejaht zwar auch
eine wettbewerbsrechtliche Zielrichtung des § 14 Abs. 4 ApoG.
Wettbewerbsvorteile entstehen aber noch nicht durch die einmalige
Abgabe eines preisgünstigeren Medikaments an einen Patienten. Wird der
Preis korrekt gebildet, ergibt sich aus dem konkreten Verkauf kein
Umsatz - oder Gewinnvorsprung. Eine Wettbewerbsverzerrung würde sich
erst ergeben, wenn ein solches Verhalten vermehrt Kunden anlocken
würde. Dies würde allerdings voraussetzen, dass Ärzte die
Anstaltspackungen an ihre Privatpatienten verordnen.

Nachdem der Arzneimittelmarkt ohnedies durch die Naturalrabatte
verdeckte Wettbewerbsvorteile duldet, können die bestehenden, vom
Gesetzgeber nicht in klare Normen gefassten Wettbewerbsverzerrungen
nicht zur Grundlage der berufsrechtlichen Verurteilung gemacht werden.
Wird der Wettbewerb in einem Segment des gesetzlich regulierten Marktes
durch eine gesetzlich nicht vorgesehene, aber nennenswerte Rabattpraxis
verändert, kann die Weitergabe der Preissenkung an den Kunden nicht als
schuldhafter Verstoß gegen ungeschriebene Regeln des Wettbewerbs mit
einer Geldbuße belegt werden, solange weiterhin als Ziel staatlicher
Reglementierung die Senkung des Arzneimittelpreisniveaus und die
Herstellung einer preislichen Transparenz angestrebt wird.

Beschluss vom 19. September 2002 - Az. 1 BvR 1385/01 -

Karlsruhe, den 10. Oktober 2002


Anlage zur Pressemitteilung Nr. 86/2002 vom 10. Oktober 2002

Art. 103 Abs. 2 GG:
(2) Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich
bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde.

§ 14 Abs. 4 Sätze 1 und 2 ApoG:
(4) Die Krankenhausapotheke darf nur solche Krankenhäuser mit
Arzneimitteln versorgen, mit denen rechtswirksame Verträge bestehen
oder für deren Versorgung eine Genehmigung nach Absatz 2 Satz 4 erteilt
worden ist. Arzneimittel dürfen von der Krankenhausapotheke nur an die
einzelnen Stationen und andere Teileinheiten zur Versorgung von
Personen, die in das Krankenhaus stationär oder teilstationär
aufgenommen worden sind, sowie an Personen abgegeben werden, die im
Krankenhaus beschäftigt sind.

§ 25 Abs. 1 Nr. 3 ApoG:
(1) Ordnungswidrig handelt, wer vorsätzlich oder fahrlässig

3.	entgegen § 14 Abs. 4 Satz 1, auch in Verbindung mit Absatz 5 Satz
4, ohne erforderlichen rechtswirksamen Vertrag oder ohne Genehmigung
Krankenhäuser mit Arzneimitteln versorgt oder entgegen § 14 Abs. 4
Satz 2, auch in Verbindung mit Absatz 5 Satz 4, Arzneimittel an andere
als die dort bezeichneten Stellen oder Personen abgibt.