BUNDESVERFASSUNGSGERICHT

- 2 BvR 2164/21 -

In dem Verfahren
über
die Verfassungsbeschwerde

hat die 1. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts durch

die Vizepräsidentin König

und die Richter Müller,

Maidowski

gemäß § 93b in Verbindung mit § 93a BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. August 1993 (BGBl I S. 1473)

am 6. Dezember 2021 einstimmig beschlossen:

1. Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur Entscheidung angenommen.

2. Mit der Nichtannahme der Verfassungsbeschwerde wird der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gegenstandslos (§ 40 Abs. 3 GOBVerfG).

G r ü n d e :

A.

Die mit einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung verbundene Verfassungsbeschwerde richtet sich gegen § 19 Abs. 2 Satz 2 der Dritten Verordnung über erforderliche Maßnahmen zum Schutz der Bevölkerung vor Infektionen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 (Dritte SARS-CoV-2-Infektionsschutzmaßnahmenverordnung - 3. InfSchMV) vom 15. Juni 2021 in der Fassung der Elften Verordnung zur Änderung der Dritten SARS-CoV-2-Infektionsschutzmaßnahmenverordnung vom 23. November 2021 des Landes Berlin. Die Beschwerdeführer begehren mit der Verfassungsbeschwerde, die Vorschrift für unwirksam zu erklären. Im Wege des Erlasses einer einstweiligen Anordnung wollen sie erreichen, dass die angegriffene Norm bis zur Entscheidung der Hauptsache außer Vollzug gesetzt wird. Sie sehen sich durch die Norm als Mitglieder des Deutschen Bundestages insbesondere in ihren Abgeordnetenrechten aus Art. 38 Abs. 1 Satz 2 GG verletzt, weil sie durch diese an der Teilnahme der Wahl des Bundeskanzlers durch den Deutschen Bundestag am 8. Dezember 2021 gehindert seien.

I.

1. Der aktuell geltende § 19 Abs. 2 Sätze 1 und 2 3. InfSchMV des Landes Berlin lautet:

Übernachtungen in Hotels, Beherbergungsbetrieben, Ferienwohnungen und ähnlichen Einrichtungen dürfen von den Betreiberinnen und Betreibern angeboten werden, wenn die Vorgaben eines Hygienerahmenkonzepts nach § 5 Absatz 2 der für Wirtschaft zuständigen Senatsverwaltung, das mindestens Vorgaben zur Belüftung der Räume enthalten muss, eingehalten werden. Angebote nach Satz 1 können nur unter der 2G-Bedingung angeboten werden.

Was unter der 2G-Bedingung zu verstehen ist, folgt aus § 8a Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 in Verbindung mit § 8 Abs. 2 Nr. 1-4 3. InfSchMV des Landes Berlin. Demnach darf ausschließlich folgenden Personen Einlass gewährt werden:

1. Geimpften Personen, die mit einem von der Europäischen Union zugelassenen Impfstoff gegen Covid-19 geimpft sind und deren letzte erforderliche Impfung mindestens 14 Tage zurückliegt,

2. Geimpften Personen, denen in einem Drittland außerhalb der Europäischen Union ein Impfzertifikat für einen verabreichten COVID-19-Impfstoff ausgestellt wurde, der einem der in Artikel 5 Absatz 5 der Verordnung (EU) 2021/953 genannten COVID-19-Impfstoffe entspricht,

3. Genesenen Personen, die ein mehr als sechs Monate zurückliegendes positives PCR-Testergebnis auf eine Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 nachweisen können und die mindestens eine Impfung gegen Covid-19 mit einem von der Europäischen Union zugelassenen Impfstoff erhalten haben und deren letzte Impfung mindestens 14 Tage zurückliegt, sowie

4. Genesenen Personen, die ein mindestens 28 Tage und höchstens sechs Monate zurückliegendes positives PCR-Testergebnis auf eine Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 nachweisen können.

Die Verordnung wird gemäß § 42 Abs. 2 3. InfSchMV des Landes Berlin mit Ablauf des 19. Dezember 2021 außer Kraft treten.

2. Die Beschwerdeführer sind Mitglieder des 20. Deutschen Bundestages und gehören der AfD-Bundestagsfraktion an. Nach eigenen Angaben erfüllen sie nicht die sogenannte 2G-Regel. Sie lebten „außerhalb Berlins weit entfernt vom Bundestag“ und hätten ihr Mandat bisher während der Sitzungswochen mittels Übernachtungen in Berliner Hotels wahrgenommen.

3. Am Mittwoch, dem 8. Dezember 2021, findet voraussichtlich die Wahl des Bundeskanzlers durch den Deutschen Bundestag gemäß Art. 63 Abs. 1 GG statt. Nach dem Vortrag der Beschwerdeführer soll die Wahl ab 9:00 Uhr beginnen. Sie tragen weiter vor, wegen der umfangreichen und zeitaufwendigen Corona-Einlasskontrollen könne nur ein bis etwa spätestens 7:30 Uhr in der Lobby des Reichstagsgebäudes vor Ort anwesendes Mitglied des Bundestages davon ausgehen, rechtzeitig in den Plenarsaal eingelassen zu werden. Am Folgetag, dem 9. Dezember 2021, beginne um 9:00 Uhr die nächste Plenarsitzung des Deutschen Bundestages. Ferner finde am 10. Dezember 2021 eine „äußerst wichtige“ Sitzung der Fraktion der Beschwerdeführer statt, in der die Mitgliedschaft der Abgeordneten in den Ausschüssen festgelegt werde.

Wegen der aufgrund der angegriffenen Verordnungsnorm geltenden sogenannten 2G-Regel in Berliner Beherbergungsbetrieben könnten sie nicht an den vorgenannten parlamentarischen Veranstaltungen teilnehmen. Sie seien wegen der weiten Entfernungen zu ihren jeweiligen Heimatstandorten auf eine Übernachtungsmöglichkeit vor Ort angewiesen.

II.

Die Beschwerdeführer sehen sich durch § 19 Abs. 2 Satz 2 3. InfSchMV des Landes Berlin „in ihren Grundrechten aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1, Art. 2 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit Art. 104 Abs. 1 Satz 1 sowie Art. 11 und 38 GG“ verletzt. Die Norm verstoße gegen das Prinzip des Vorrangs des Gesetzes, das Wesentlichkeitsgebot und den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Sie tragen hierzu im Wesentlichen vor:

1. Der Eilantrag sei zulässig. Die Verfassungsbeschwerde wahre die Anforderungen des Subsidiaritätsgrundsatzes. Es bestehe zumindest aus Zeitgründen keine Möglichkeit, rechtzeitig fachgerichtlichen Rechtsschutz zu erlangen. Dies gelte insbesondere für eine Feststellungsklage vor dem Verwaltungsgericht nebst einem korrespondierenden Eilverfahren. Ihnen drohe daher ein schwerer und unabwendbarer Schaden. Überdies habe die Verfassungsbeschwerde wegen der Schwere des Grundrechtseingriffs für alle Menschen, die im Stadtgebiet von Berlin auf Übernachtungsmöglichkeiten in den Hotels angewiesen seien, eine allgemeine Bedeutung.

2. Der Eilantrag sei auch begründet. Ihr Grundrecht aus Art. 38 Abs. 1 Satz 2 GG werde wegen der Vorgaben der angegriffenen Norm faktisch aufgehoben. Sie seien auf eine Teilhabe an der Plenarsitzung am 8. Dezember 2021 und den Folgetagen zur Ausübung ihres Mandats zwingend angewiesen, um ihrem Wählerauftrag zu entsprechen. Der durch die angegriffene Norm bedingte Grundrechtseingriff verstoße gegen das Verhältnismäßigkeitsprinzip. Das allgemeine Übernachtungsverbot sei zum Zwecke des Infektionsschutzes nicht erforderlich. Diesem sei durch eine nicht länger als 24 Stunden zurückliegende Antigentestung und die von den Hotelbetreibern vorzuhaltenden Hygieneregelungen hinreichend Rechnung getragen. Der jüngste Anstieg der sogenannten Inzidenzen ändere daran nichts. Coronaimpfungen könnten eine Weitergabe des Virus an Dritte gerade nicht ausschließen. Es sei kein Grund mehr dafür ersichtlich, die geimpften oder genesenen Menschen gegenüber den aktuell auf das Nichtvorliegen einer Infektion mit dem Coronavirus getesteten Menschen zu privilegieren, wenn alle drei Gruppen etwa ein verhältnismäßig gleiches Infektionsrisiko aufwiesen.

B.

Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur Entscheidung angenommen. Annahmegründe nach § 93a Abs. 2 BVerfGG sind nicht vorhanden. Die Verfassungsbeschwerde ist unzulässig, weil sie nicht den aus § 23 Abs. 1 Satz 2, § 92 BVerfGG folgenden Substantiierungsanforderungen genügt.

I.

Gemäß § 23 Abs. 1 Satz 2, § 92 BVerfGG ist eine Verfassungsbeschwerde in formeller (1.) und materieller (2.) Hinsicht ausreichend zu begründen.

1. a) Die allgemeine Begründungslast des § 23 Abs. 1 Satz 2 BVerfGG verlangt zunächst, dass ein Beschwerdeführer zu den Sachentscheidungsvoraussetzungen seiner Verfassungsbeschwerde vorträgt, soweit deren Vorliegen nicht aus sich heraus erkennbar ist (BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 24. Februar 2021 - 2 BvR 496/18 -, Rn. 2 m.w.N.). Zum notwendigen Vortrag im Verfassungsbeschwerdeverfahren gehört die Darlegung, dass und in welcher Weise der Beschwerdeführer dem Subsidiaritätsgrundsatz genügt hat (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 26. April 2004 - 1 BvR 795/03 -, Rn. 6 m.w.N.).

b) Die diesem Grundsatz zugrundeliegende Erwägung, zunächst dem sachnäheren Fachgericht die Aufarbeitung einschließlich der Kontrolle der Einhaltung der Verfassung zu überlassen, spricht dagegen, die Verfassungsbeschwerde für den Bereich der untergesetzlichen Rechtsetzung als Primärrechtsschutz anzuerkennen. Dies gilt selbst dann, wenn die untergesetzliche Norm einer unmittelbaren verwaltungsgerichtlichen Kontrolle nicht zugänglich ist. Effektiver Rechtsschutz vor den Fachgerichten kann dann durch die zusätzliche Erhebung einer Feststellungsklage erlangt werden (vgl. BVerfGE 115, 81 <92>; BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 26. Februar 2018 - 1 BvQ 6/18 -, Rn. 4).

c) § 90 Abs. 2 Satz 2 BVerfGG ist auf den Subsidiaritätsgrundsatz entsprechend anzuwenden (vgl. BVerfGE 101, 54 <74>). Nach dieser Norm kann das Bundesverfassungsgericht über eine vor Erschöpfung des Rechtswegs eingelegte Verfassungsbeschwerde sofort entscheiden, wenn sie von allgemeiner Bedeutung ist oder wenn dem Beschwerdeführer ein schwerer und unabwendbarer Nachteil entstünde, falls er zunächst auf den Rechtsweg verwiesen würde.

aa) Allgemeine Bedeutung hat eine Verfassungsbeschwerde, wenn sie die Klärung grundsätzlicher verfassungsrechtlicher Fragen erwarten lässt oder über den Fall des Beschwerdeführers hinaus zahlreiche gleichgelagerte Fälle praktisch mitentschieden werden (vgl. BVerfGE 19, 268 <273>; 85, 167 <172>; 108, 370 <386>; BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 9. März 2018 - 2 BvR 174/18 -, Rn. 15).

bb) Schwere und unabwendbare Nachteile setzen einen besonders intensiven Grundrechtseingriff voraus, der auch bei späterem Erfolg eines Rechtsmittels nicht mehr beseitigt werden könnte, also irreparabel ist (vgl. BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 9. März 2018 - 2 BvR 174/18 -, Rn. 16).

2. Neben den Sachurteilsvoraussetzungen ist gemäß § 23 Abs. 1 Satz 2, § 92 BVerfGG der die Rechtsverletzung enthaltende Vorgang substantiiert und schlüssig vorzutragen (vgl. BVerfGE 81, 208 <214>; 89, 155 <171>; 99, 84 <87>; 108, 370 <386 f.>; 113, 29 <44>). Es muss deutlich werden, inwieweit durch die angegriffene Maßnahme das bezeichnete Grundrecht verletzt sein soll (vgl. BVerfGE 78, 320 <329>; 99, 84 <87>; 115, 166 <179 f.>). Liegt zu den mit der Verfassungsbeschwerde aufgeworfenen Verfassungsfragen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bereits vor, so ist der behauptete Grundrechtsverstoß in Auseinandersetzung mit den vom Bundesverfassungsgericht entwickelten Maßstäben zu begründen (vgl. BVerfGE 77, 170 <214 ff.>; 99, 84 <87>; 123, 186 <234>; 130, 1 <21>). Die Möglichkeit einer Verletzung von Grundrechten ist nicht hinreichend aufgezeigt, wenn nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts eine solche Verletzung ausscheidet und die Verfassungsbeschwerde sich mit den Gründen hierfür nicht auseinandersetzt (vgl. BVerfGE 101, 331 <345 f.>; 102, 147 <164>; BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 24. August 2009 - 2 BvQ 50/09 -, Rn. 9).

II.

Diesen Anforderungen wird die Verfassungsbeschwerde nicht gerecht. Sie genügt weder bezüglich der Wahrung des Subsidiaritätsgrundsatzes (1.) noch bezüglich der geltend gemachten Verletzung von Grundrechten oder grundrechtsgleichen Rechten (2.) den dargelegten Begründungsanforderungen.

1. Angesichts der fehlenden Erschöpfung des Verwaltungsrechtsweges waren die Beschwerdeführer gehalten, zu den Voraussetzungen von § 90 Abs. 2 Satz 2 BVerfGG substantiiert vorzutragen. Sie haben aber nicht hinreichend dargelegt, dass die gegen § 19 Abs. 2 Satz 2 3. InfSchMV des Landes Berlin eingelegte Verfassungsbeschwerde von allgemeiner Bedeutung ist (a) oder ihnen ein schwerer und unabwendbarer Nachteil entstünde, falls sie zunächst auf die fachgerichtliche Kontrolle verwiesen werden würden (b).

a) aa) Dass durch die Entscheidung über die Verfassungsbeschwerde zahlreiche gleichgelagerte Fälle mitentschieden würden, erschließt sich aus dem Vortrag der Beschwerdeführer nicht. Sie machen vorrangig geltend, an der Wahrnehmung ihrer Abgeordnetenrechte gehindert zu sein. Dass insoweit überhaupt gleichgelagerte Fälle existieren, ist nicht dargelegt oder in sonstiger Weise ersichtlich.

bb) Soweit von den Beschwerdeführern die Erwartung geäußert wird, dass grundsätzliche verfassungsrechtliche Fragen (über den Kreis der Abgeordneten hinaus) geklärt werden könnten, ist darauf hinzuweisen, dass sie sich gegen eine Rechtsverordnungsnorm wenden, die auch von den Fachgerichten verworfen werden kann. Unabhängig davon hängt die verfassungsrechtliche Beurteilung der angegriffenen Norm nicht allein von spezifisch verfassungsrechtlichen Fragen ab. Für sie sind vielmehr auch tatsächliche Bewertungen der Entwicklung der Pandemie, der von verschiedenen Personengruppen ausgehenden Infektionsrisiken und der ergriffenen und möglichen Schutzmaßnahmen von wesentlicher Bedeutung. Daher ist die fachgerichtliche Aufbereitung der Entscheidungsgrundlagen vor einer Anrufung des Bundesverfassungsgerichts geboten.

b) Überdies fehlt es dem Vortrag der Beschwerdeführer an konkreten Angaben zu schweren und unabwendbaren Nachteilen, die ihnen bei einer Erschöpfung des Rechtswegs erwachsen sollen.

aa) Zum einen ist schon nicht ersichtlich, weshalb die Beschwerdeführer nicht bis zum 8. Dezember 2021 fachgerichtlichen Eilrechtsschutz erlangen können sollten. Die bloße Behauptung, dessen Inanspruchnahme sei mit Blick auf die bisherige Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg zu Fällen mit Bezug auf Corona-Schutzmaßnahmen von vornherein aussichtslos, genügt insoweit nicht.

bb) Zum anderen haben die Beschwerdeführer nicht substantiiert dargelegt, dass sie auch bei Ausschöpfung zumutbarer eigener Bemühungen gehindert wären, die von ihnen benannten parlamentarischen Verpflichtungen wahrzunehmen.

(1) Der pauschale Hinweis der Beschwerdeführer auf langandauernde Anreisen von ihren Wohnsitzen ist unzureichend. Mangels Angaben in der Beschwerdeschrift und den beigefügten Unterlagen ist jedenfalls hinsichtlich der Beschwerdeführer zu 3. bis 6., 8., 10. und 11. nicht bekannt, wo sich ihr Wohnsitz befindet und welcher Zeitaufwand erforderlich wäre, um bei einer Anreise vom Wohnsitz an den Sitzungen des Deutschen Bundestages teilnehmen zu können.

(2) Ferner haben die Beschwerdeführer nicht dazu vorgetragen, inwieweit sie auf die Nutzung von Unterkunftsmöglichkeiten in Berlin angewiesen sind, um ihr Mandat im fraglichen Zeitraum wahrnehmen zu können. Gemäß § 16 Abs. 2 Nr. 1 der Zweiten Verordnung über befristete Eindämmungsmaßnahmen aufgrund des SARS-CoV-2-Virus und COVID-19 im Land Brandenburg vom 23. November 2021 gilt dort für Beherbergungen zu geschäftlichen oder dienstlichen Zwecken eine Ausnahme von der 2G-Regel. Vor diesem Hintergrund kann nicht davon ausgegangen werden, dass den Beschwerdeführern keine Möglichkeiten zur Verfügung stehen, den geltend gemachten Nachteil auf zumutbare Weise abzuwenden.

2. Auch der Vortrag der Beschwerdeführer zur Verletzung der geltend gemachten Grundrechte ist nicht hinreichend substantiiert.

a) Sie setzen sich insbesondere unzureichend damit auseinander, inwieweit im Verfahren der Verfassungsbeschwerde eine Verletzung des Abgeordnetenstatus aus Art. 38 Abs. 1 Satz 2 GG geltend gemacht werden kann.

aa) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts kann ein Abgeordneter im Wege der Verfassungsbeschwerde nicht um seine Abgeordnetenrechte mit einem Staatsorgan streiten (vgl. BVerfGE 32, 157 <162>; 43, 142 <148, 150>; 64, 301 <312>; 99, 19 <29>). Art. 38 GG ist von § 90 Abs. 1 BVerfGG allenfalls insoweit mitumfasst, als diese Norm in ähnlicher Weise wie die übrigen Vorschriften des Grundgesetzes Individualrechte garantiert (vgl. BVerfGE 108, 251 <266>).

Inhaltlich schützt Art. 38 Abs. 1 Satz 2 GG nicht nur den Bestand, sondern auch die tatsächliche Ausübung des Abgeordnetenmandats (vgl. BVerfGE 80, 188 <217 f.>; 99, 19 <32>; 118, 277 <324>; 134, 141 <172 Rn. 93>; stRspr). Er gewährleistet den Abgeordneten alle für die Ausübung ihres Mandats wesentlichen Befugnisse (vgl. Badura, in: Bonner Kommentar, Art. 38 Rn. 48 <Oktober 2018>; Gausing, Das Abgeordnetenmandat zwischen Staat und Gesellschaft, 2018, S. 81 ff.). Dazu gehören umfangreiche Statusrechte der Abgeordneten, insbesondere Rede-, Stimm-, Initiativ-, Frage- und Informationsrechte (vgl. dazu und zu weiteren Statusrechten nur BVerfGE 130, 318 <342>; 140, 115 <150 f. Rn. 92>, jeweils m.w.N.) sowie das Recht auf gleiche Teilhabe an der parlamentarischen Willensbildung (vgl. BVerfGE 44, 308 <316>; 80, 188 <218>; 84, 304 <321>; 96, 264 <278>; 112, 118 <133 ff.>).

bb) Dies zugrunde gelegt, genügt das Vorbingen der Beschwerdeführer zur geltend gemachten Verletzung von Art. 38 Abs. 1 Satz 2 GG den Begründungsanforderungen nicht. Die Beschwerdeführer setzen sich nicht damit auseinander, inwieweit die angegriffene Rechtsverordnungsnorm des Landes Berlin in ihre durch Art. 38 Abs. 1 Satz 2 GG garantierten Individualrechte eingreift. Die Regelung ist nicht auf eine Beschränkung der durch das freie Mandat des Abgeordneten gewährleisteten Rechte gerichtet. Insoweit liegt kein unmittelbarer Eingriff in den Schutzgehalt der Norm vor.

Zwar schützt Art. 38 Abs. 1 Satz 2 GG als Teil der Ausübung des freien Mandates grundsätzlich auch die tatsächliche Möglichkeit, an den Sitzungen des Deutschen Bundestages teilzunehmen. Dies kommt etwa in Art. 48 Abs. 2 Satz 1 GG zum Ausdruck, nach dem niemand gehindert werden darf, das Amt eines Abgeordneten auszuüben. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts wird der Anwendungsbereich des Art. 48 Abs. 2 GG aber nur durch ein Verhalten berührt, das die Übernahme oder Ausübung des Abgeordnetenmandats erschweren oder unmöglich machen soll, nicht aber durch eine Regelung, die in eine andere Richtung zielt und nur unvermeidlicherweise die tatsächliche Folge oder Wirkung einer Beeinträchtigung der Freiheit der Mandatsübernahme und -ausübung hat (vgl. BVerfGE 42, 312 <329>). Vor diesem Hintergrund hätten die Beschwerdeführer sich dazu verhalten müssen, inwieweit die angegriffene Norm überhaupt einen mit der Verfassungsbeschwerde rügefähigen Eingriff in den Schutzgehalt von Art. 38 Abs. 1 Satz 2 GG darstellt. Dem trägt ihr Sachvortrag unzureichend Rechnung.

b) Eine Verletzung der Grundrechte aus „Art. 2 Abs. 2 Satz 1, Art. 2 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit Art. 104 Abs. 1 Satz 1 sowie Art. 11 […] GG“ wird nur pauschal behauptet. Konkrete Ausführungen hierzu fehlen gänzlich. Soweit die Beschwerdeführer einen Verstoß gegen das Wesentlichkeitsgebot, den Vorrang des Gesetzes und den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz rügen, genügt dies für sich genommen zur Begründung der Behauptung einer Verletzung eigener Grundrechte nicht.

Diese Entscheidung ist unanfechtbar.