BUNDESVERFASSUNGSGERICHT

- 1 BvR 1654/22 -

IM NAMEN DES VOLKES

In dem Verfahren
über
die Verfassungsbeschwerde

hat die 2. Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts durch

die Richterin Ott

und die Richter Radtke,

Wolff

am 30. August 2023 einstimmig beschlossen:

1. Der Beschluss des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 5. Juli 2022 - 11 UF 8/22 - verletzt die Beschwerdeführenden jeweils in ihrem Recht aus Artikel 103 Absatz 1 des Grundgesetzes.

2. Der Beschluss wird aufgehoben und die Sache wird an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.

3. Im Umfang der Aufhebung ist der Beschluss des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 8. August 2022 - 11 UF 8/22 gegenstandslos.

4. Das Land Niedersachsen hat den Beschwerdeführenden die notwendigen Auslagen im Verfassungsbeschwerdeverfahren zu erstatten.

5. Der Wert des Gegenstands der anwaltlichen Tätigkeit im Verfahren der einstweiligen Anordnung wird auf 12.500 Euro (in Worten: zwölftausendfünfhundert Euro) festgesetzt.

6. Der Wert des Gegenstands der anwaltlichen Tätigkeit für das Verfassungsbeschwerdeverfahren wird auf 25.000 Euro (in Worten: fünfundzwanzigtausend Euro) festgesetzt.

G r ü n d e :

A.

Die Verfassungsbeschwerde betrifft die familiengerichtliche Anordnung der Vormundschaft für zwei Kinder und die Bestellung des Jugendamtes zum Vormund.

I.

1. Die Beschwerdeführerin zu 1), eine deutsche Staatsangehörige, und der Beschwerdeführer zu 2), ein lettischer Staatsbürger, schlossen am 2. Oktober 2019 in Kiew miteinander die Ehe. Am 25. September 2020 wurden in Kiew Zwillinge geboren, die ausweislich einer Bescheinigung des lettischen Konsulats in Berlin vom 30. September 2021 wie der Beschwerdeführer zu 2) die lettische Staatsangehörigkeit haben. Ihre am 6. Oktober 2020 in Kiew ausgestellten, mit Apostillen des ukrainischen Justizministeriums versehenen Geburtsurkunden weisen den Beschwerdeführer zu 2) als Vater und die Beschwerdeführerin zu 1) als Mutter aus. Am 7. Oktober 2020 bescheinigte das Amt für Staatsbürgerschaft und Migration der Republik Lettland, dass die Kinder im lettischen Personenstandsregister mit den Beschwerdeführenden als Mutter und Vater eingetragen seien. Der Beschwerdeführer zu 2) lebt aktuell in Großbritannien und hat der Beschwerdeführerin zu 1), die mit den Kindern in Deutschland lebt, per notarieller Urkunde vom 8. Oktober 2020 eine für drei Jahre gültige umfassende Sorgerechtsvollmacht für die Kinder erteilt.

2. a) Nachdem die Gemeinde des Wohnortes der Beschwerdeführerin zu 1) die Eintragung der Kinder in das Melderegister verweigert und das Jugendamt auf die ungeklärten Umstände der Geburt hingewiesen hatte, beantragte das Jugendamt bei dem Familiengericht, für die Kinder eine Amtsvormundschaft einzurichten und die elterliche Sorge auf das Jugendamt zu übertragen. Die Zwillinge hielten sich ohne Personensorge- oder Erziehungsberechtigten in Deutschland auf. Die Beschwerdeführerin zu 1) habe ihre Mutterschaft nicht durch einen vollständigen Geburtsregisterauszug nachgewiesen. Da weder Mutterpass noch Krankenhausrechnungen vorlägen und die Beschwerdeführerin zu 1) bei der Geburt bereits 56 Jahre alt gewesen sei, könne der Verdacht einer Leihmutterschaft in der Ukraine nicht ausgeschlossen werden.

b) Im Verfahren vor dem Familiengericht verweigerte die Beschwerdeführerin zu 1) weitere Angaben zu den Umständen der Geburt der Kinder. Die Konsularabteilung der lettischen Botschaft in Berlin erklärte schriftlich, dass die lettischen Behörden bei der Ausstellung der Bescheinigung der Staatsangehörigkeit der Kinder keinen Grund gesehen hätten, die in der Ukraine ausgestellten Geburtsurkunden in Frage zu stellen. Die Verfahrensbeiständin bestätigte eine enge Bindung der Kinder zu der Beschwerdeführerin zu 1).

c) Mit Beschluss vom 29. November 2021 wies das Familiengericht die Anträge des Jugendamts zurück. Maßgeblich für die Beurteilung der Abstammung der Zwillinge sei lettisches Recht; danach seien die Beschwerdeführenden deren Eltern, so dass die Voraussetzungen des § 1773 BGB für eine Vormundschaft nicht vorlägen.

3. a) Dagegen legte das Jugendamt Beschwerde ein. Weder die lettische Registrierung noch die ukrainische Geburtsurkunde stellten Entscheidungen im Sinne von § 108 Abs. 1 FamFG dar. Auch nach dem lettischen Recht wäre der Beschwerdeführer zu 2) nur Vater, wenn die Beschwerdeführerin zu 1) die Kinder geboren hätte. Dies sei gerade nicht erwiesen. Im Sinne des Kindeswohls sei eine unverzügliche sorgerechtliche Zuordnung neben einer abstammungsrechtlichen Klärung vorzunehmen.

b) In einem Beschluss vom 16. Mai 2022 wies das Oberlandesgericht darauf hin, dass es die Beschwerde überwiegend für zulässig und begründet halte. Nach Art. 24 Abs. 1 EGBGB unterliege die Regelung der Vormundschaft dem Recht des Staates, dem der Mündel angehöre. Vorgehende Regelungen der Europäischen Union bestünden nicht. Auch nach Art. 3c, Art. 5 Abs. 1 und Art. 15 Abs. 1 des Übereinkommens über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und der Maßnahmen zum Schutz von Kindern vom 19. Oktober 1996 (KSÜ) sei für vormundschaftliche Maßnahmen der Vertragsstaat zuständig, in dem das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt habe. Da die Kinder ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hätten, sei deutsches Recht anzuwenden. Nach § 1627 BGB seien Eltern sorgeberechtigt. Eltern seien diejenigen, die gemäß §§ 1591 ff. BGB die Elternschaft innehätten. Für den Fall des Auslandsbezuges sehe Art. 19 Abs. 1 Satz 1 EGBGB vor, dass die Abstammung eines Kindes dem Recht des Staates unterliege, in dem das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt habe, hier also Deutschland.

Die Abstammung der beiden betroffenen Kinder von den Beschwerdeführenden folge nicht aus dem Inhalt der ukrainischen Geburtsurkunde oder der lettischen Personenstandsregistereintragung in Anwendung des § 108 Abs. 1 FamFG. Die Eintragung der Geburt der Kinder mit den Beschwerdeführenden als Eltern in ein Personenstandsregister stelle ebenso wenig eine anzuerkennende Entscheidung dar wie die Ausstellung einer entsprechenden Geburtsurkunde. Somit bedürfe es eines Nachweises der Mutterschaft der Beschwerdeführerin zu 1), der bislang nicht geführt worden sei. Die Vaterschaft des Beschwerdeführers zu 2) nach § 1592 Nr. 1 BGB komme unabhängig von der Frage der Rechtsgültigkeit der Ehe nicht zum Tragen, weil die Mutterschaft der Beschwerdeführerin zu 1), von der der Beschwerdeführer zu 2) seine Vaterschaft ableiten könnte, nicht nachgewiesen sei. Auch aus dem nach Art. 19 Abs. 1 Satz 2 EGBGB anzuwendenden lettischen Recht ergebe sich nicht die Vaterschaft des Beschwerdeführers zu 2). Mangels Anerkennung und Feststellung komme hier wie im deutschen Recht einzig die Vaterschaft des Ehemannes der Frau, die das Kind auf die Welt gebracht habe, in Betracht. Da diese Voraussetzung für die Beschwerdeführerin zu 1) auch nach lettischem Recht nicht erfüllt sei, entfalle auch die daraus abzuleitende Vaterschaft des Beschwerdeführers zu 2).

Das Ergebnis, dass eine Elternschaft der Beschwerdeführenden für die Kinder nicht bestehe und sie demzufolge nicht unter elterliche Sorge stünden, verstoße auch weder gegen Unions- noch gegen Völkerrecht. Insbesondere bestünden auch vor dem Hintergrund des Urteils des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) vom 24. Januar 2017 (Nr. 25358/12 - Paradiso u. Campanelli/Italien) keine Bedenken gegen das gefundene Ergebnis.

Da die Kinder demnach nicht unter elterlicher Sorge stünden, sei ein Vormund nach § 1773 BGB zu bestellen. Gemäß § 1791b Abs. 1 Satz 1 BGB (der am 31. Dezember 2022 außer Kraft getreten ist) sei in Ermangelung geeigneter Dritter unter Kindeswohlgesichtspunkten das Jugendamt als Amtsvormund zu bestellen, weil die Beschwerdeführenden aufgrund ihrer in diesem Verfahren geltend gemachten Elternschaft im Interessenkonflikt zu den Kindern stünden.

c) Die Beschwerdeführenden nahmen zu diesem Hinweisbeschluss mit Schriftsatz vom 29. Juni 2022 Stellung und wiesen unter anderem darauf hin, dass das Jugendamt mit Schreiben vom 30. Mai 2022 angedroht habe, den Beschwerdeführenden die Kinder wegzunehmen, sofern sie nicht mitarbeiten sollten. Die Ausführungen im Hinweisbeschluss, dass die Trennung der Kinder von den Beschwerdeführenden nicht „verfahrensgegenständlich“ sei, stimme daher nicht. Das Kindeswohl als oberster Maßstab müsse auch für die vorliegende Entscheidung Geltung beanspruchen.

d) Mit angegriffenem Beschluss vom 5. Juli 2022 hob das Oberlandesgericht den Beschluss des Familiengerichts teilweise auf und bestellte das Jugendamt zum Amtsvormund für die Kinder. Zur Begründung verwies es weitgehend auf seine Ausführungen im Hinweisbeschluss vom 16. Mai 2022. Auch unter Berücksichtigung der Stellungnahme der Beschwerdeführenden werde an der im Hinweisbeschluss dargelegten Bewertung und Rechtsauffassung festgehalten.

4. Dagegen erhoben die Beschwerdeführenden Anhörungsrüge. Ihre Ausführungen im Schriftsatz vom 29. Juni 2022 fänden sich im Beschluss vom 5. Juli 2022 in keiner Weise wieder, obwohl sie entscheidungserheblich seien. Das Kindeswohl, das oberster Maßstab sei, werde nicht berücksichtigt, offenbar, weil das Oberlandesgericht angenommen habe, eine Trennung der Kinder von den Beschwerdeführenden sei nicht geplant. Auf das Schreiben des Jugendamtes vom 30. Mai 2022, wonach sehr wohl eine Trennung geplant sei, werde nicht eingegangen. Auch der Hinweis darauf, dass eine Adoption nicht möglich sei, weil die Beschwerdeführenden nach lettischem Recht Eltern der Kinder seien, werde übergangen, genauso wie ihr Vortrag zur Vorlagepflicht an den Gerichtshof der Europäischen Union.

Die Anhörungsrüge der Beschwerdeführenden wies das Oberlandesgericht mit ebenfalls angegriffenem Beschluss vom 8. August 2022 zurück. Es liege keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor. Der Senat habe die Grundrechte der Beschwerdeführenden im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts berücksichtigt. Er sei unter Abwägung des gesamten erst- und zweitinstanzlichen Vorbringen zu dem Ergebnis gekommen, dass eine Elternschaft der Beschwerdeführenden für die Kinder nicht bestehe und diese demzufolge nicht unter elterlicher Sorge stünden. Es sei eine Vormundschaft anzuordnen und unter ausdrücklicher Einbeziehung des Kindeswohls das Jugendamt als Amtsvormund zu bestellen gewesen.

5. Bereits am 2. August 2022 war es erneut zu einem Hausbesuch des Jugendamts und der Verfahrensbeiständin bei der Beschwerdeführerin zu 1) gekommen. Ihren Angaben zufolge versicherten beide fachlich Beteiligten, dass niemand die Absicht habe, die Kinder von ihr zu trennen, und dass das Jugendamt beabsichtige, sie zur Pflegemutter der Kinder zu machen, sodass diese trotz Amtsvormundschaft in ihrer vertrauten Umgebung bleiben könnten. Dennoch waren die Kinder am 4. August 2022 morgens ohne vorherige Ankündigung vom Jugendamt in Obhut genommen worden. Den Antrag der Beschwerdeführerin zu 1) auf Auskunft über den Aufenthalt der Kinder lehnte das Jugendamt ab und verwies darauf, dass sie keinerlei Rechte in Bezug auf die Kinder habe.

6. a) Aufgrund einer Rückkehr- und Verbleibensanordnung des Familiengerichts vom 31. August 2022 wechselten die Kinder am 6. September 2022 in den Haushalt der Beschwerdeführerin zu 1) zurück und leben seitdem wieder dort. Seine gegen die Rückkehr- und Verbleibensanordnung des Familiengerichts gerichtete Beschwerde nahm das Jugendamt auf Hinweis des Oberlandesgerichts, dass das Rechtsmittel keinen Erfolg haben werde, zurück.

b) In einem weiteren, vom Jugendamt nach Rückführung der Kinder initiierten Sorgerechtsverfahren wegen Kindeswohlgefährdung der Zwillinge im Haushalt der Beschwerdeführerin zu 1) stellte das Familiengericht nach ausführlicher Beweisaufnahme mit Beschlüssen vom 2. Februar und vom 17. Februar 2023 sowohl im Eil- als auch im Hauptsacheverfahren fest, dass von Maßnahmen nach §§ 1666, 1666a BGB abgesehen werde, weil keine Kindeswohlgefährdung festzustellen sei.

II.

1. Mit ihrer Verfassungsbeschwerde, die mit einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung verbunden ist, rügen die Beschwerdeführenden eine Verletzung von Art. 3 Abs. 1, Art. 6 Abs. 1 und Abs. 2, Art. 101 und Art. 103 Abs. 1 GG. Zur Begründung wiederholen sie weitestgehend ihre Ausführungen in den Schriftsätzen aus dem Beschwerdeverfahren und führen ergänzend an, dass die Grundrechtsverletzung sich zum einen daraus ergebe, dass die Beschwerdeführenden nicht als Eltern der Kinder anerkannt würden, zum anderen daraus, dass das Oberlandesgericht den unionsrechtlichen Bezug verkannt habe. Zudem habe das Gericht seine Amtsermittlungspflicht verletzt, weil es den von den Beschwerdeführenden ausdrücklich thematisierten Hinweisen auf die mögliche Kindeswohlgefährdung bei Trennung der Kinder von ihnen nicht nachgegangen sei. Das Kindeswohl und der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz seien nicht hinreichend berücksichtigt worden. Angesichts des massiven Eingriffs und der schwerwiegenden Folgen für die beiden Kinder sei eine einstweilige Anordnung dringend geboten.

2. Mit Beschluss vom 7. September 2022 hat die Kammer die Wirksamkeit der angegriffenen Beschlüsse des Oberlandesgerichts vom 5. Juli und vom 8. August 2022 vorläufig ausgesetzt. Nachdem sie mit Beschluss vom 20. Dezember 2022 den Widerspruch des Jugendamtes gegen die einstweilige Anordnung vom 7. September 2022 als unzulässig verworfen hatte, hat sie mit Beschluss vom 20. März 2023 die einstweilige Anordnung vom 7. September 2022 wiederholt.

B.

I.

Das Niedersächsische Justizministerium und die Beteiligten des Ausgangsverfahrens hatten Gelegenheit zur Stellungnahme. Die Akten des Ausgangsverfahrens lagen dem Bundesverfassungsgericht vor.

II.

Die Kammer nimmt die Verfassungsbeschwerde zur Durchsetzung des grundrechtsgleichen Rechts der Beschwerdeführenden aus Art. 103 Abs. 1 GG zur Entscheidung an (§ 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG) und gibt ihr im aus dem Tenor ersichtlichen Umfang statt. Die Entscheidung kann von der Kammer getroffen werden, weil die maßgeblichen verfassungsrechtlichen Fragen durch das Bundesverfassungsgericht bereits entschieden sind und die Verfassungsbeschwerde, soweit sie zulässig erhoben ist, offensichtlich begründet ist (§ 93c Abs. 1 Satz 1 BVerfGG).

1. Soweit die Beschwerdeführenden die Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG durch den Beschluss des Oberlandesgerichts vom 5. Juli 2022 rügen, ist die Verfassungsbeschwerde zulässig, insbesondere auch den Anforderungen aus § 23 Abs. 1 Satz 2, § 92 BVerfGG entsprechend begründet.

2. Insoweit ist die Verfassungsbeschwerde auch begründet. Der Beschluss des Oberlandesgerichts vom 5. Juli 2022 verletzt die Beschwerdeführenden jeweils in ihrem Recht aus Art. 103 Abs. 1 GG.

a) Der Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) ist eine Folgerung aus dem Rechtsstaatsgedanken für das Gebiet des gerichtlichen Verfahrens (vgl. BVerfGE 74, 220 <224>). Der Einzelne soll nicht bloßes Objekt des gerichtlichen Verfahrens sein, sondern er soll vor einer Entscheidung, die seine Rechte betrifft, zu Worte kommen, um Einfluss auf das Verfahren und sein Ergebnis nehmen zu können (vgl. BVerfGE 9, 89 <96>; 55, 1 <5 f.>; 57, 250 <275>; 84, 188 <189 f.>; 86, 133 <144>; 89, 28 <35>; 107, 395 <410>). Der Anspruch auf rechtliches Gehör schützt so auch vor Überraschungsentscheidungen (vgl. BVerfGE 107, 395 <410>).

Er verpflichtet das Gericht, die Ausführungen der Beteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen (vgl. BVerfGE 42, 364 <367 f.>; 47, 182 <187>; BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats vom 16. September 2010 - 2 BvR 2394/08 -, Rn. 14). Art. 103 Abs. 1 GG ist allerdings nur dann verletzt, wenn sich im Einzelfall klar ergibt, dass das Gericht dieser Pflicht nicht nachgekommen ist (vgl. BVerfGE 25, 137 <140 f.>; 47, 182 <187>). Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass die Gerichte das von ihnen entgegengenommene Vorbringen auch zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen haben (vgl. BVerfGE 40, 101 <104 f. >; 47, 182 <187>). Die Gerichte sind dabei nicht verpflichtet, sich mit jedem Vorbringen in der Begründung der Entscheidung ausdrücklich zu befassen (vgl. BVerfGE 13, 132 <149>; 42, 364 <368>; 47, 182 <187>). Deshalb müssen, wenn das Bundesverfassungsgericht einen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG feststellen soll, im Einzelfall besondere Umstände deutlich ergeben, dass tatsächliches Vorbringen eines Beteiligten entweder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder doch bei der Entscheidung nicht erwogen worden ist (vgl. BVerfGE 27, 248 <252>; 47, 182 <187 f.>). Solche Umstände können insbesondere dann vorliegen, wenn das Gericht wesentliche, das Kernvorbringen eines Beteiligten darstellende Tatsachen unberücksichtigt lässt. Geht das Gericht auf den wesentlichen Kern des Tatsachenvortrags zu einer Frage, die für das Verfahren von zentraler Bedeutung ist, in der Begründung der Entscheidung nicht ein, so lässt dies auf die Nichtberücksichtigung des Vortrags schließen, sofern er nicht nach dem Rechtsstandpunkt des Gerichts unerheblich oder offensichtlich unsubstantiiert ist (vgl. BVerfGE 86, 133 <146>; BVerfGK 6, 334 <340>; 10, 41 <46>). Daraus ergibt sich eine Pflicht der Gerichte, die wesentlichen, der Rechtsverfolgung und Rechtsverteidigung dienenden Tatsachenbehauptungen in den Entscheidungsgründen zu verarbeiten (vgl. BVerfGE 47, 182 <189>; BVerfGK 10, 41 <46>; BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats vom 16. September 2010 - 2 BvR 2394/08 -, Rn. 14; Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 26. September 2012 - 2 BvR 938/12 -, Rn. 20).

Eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör liegt allerdings nur dann vor, wenn die Entscheidung auf dem Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG beruht. Das ist dann der Fall, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass bei Gewährung des rechtlichen Gehörs die Entscheidung für den Beschwerdeführer günstiger ausgefallen wäre (vgl. BVerfGE 89, 381 <392 f.>).

b) Daran gemessen verletzt der angegriffene Beschluss vom 5. Juli 2022 die Beschwerdeführerenden in ihrem jeweils grundrechtlich gewährleisteten Anspruch auf rechtliches Gehör insoweit, als das Oberlandesgericht das wiederholte Vorbringen der Beschwerdeführenden zu der auch aus Gründen des Völkerrechts (Art. 8 EMRK) erforderlichen Berücksichtigung des Kindeswohls der beiden betroffenen Kinder bei der fachrechtlich zu treffenden Entscheidung über die Bestellung und Auswahl eines Vormundes nicht in der durch Art. 103 Abs. 1 GG gebotenen Weise erwogen hat. Bei der – zum Entscheidungszeitpunkt des Oberlandesgerichts auf der Grundlage des mittlerweile außer Kraft getretenen § 1791b Abs. 1 Satz 1 BGB zu treffenden – Entscheidung über die Auswahl des Vormunds für die beiden Kinder hat das Oberlandesgericht nicht erkennbar das Vorbringen der Beschwerdeführer bedacht, es drohe im Fall der Vormundschaft des Jugendamtes eine Herausnahme der Kinder aus dem Haushalt der Beschwerdeführerin zu 1) und eine dadurch bewirkte Gefährdung des Kindeswohls. Die Erforderlichkeit der Berücksichtigung des Kindeswohls haben die Beschwerdeführenden in ihrem Vorbringen jeweils auch auf die Rechtsprechung des EGMR zu Art. 8 EMRK, insbesondere auf das Urteil des EGMR vom 24. Januar 2017 (Nr. 25358/12 - Paradiso and Campanelli v. Italien, dort insbesondere Absatz 215) gestützt. Dieses - erkennbar - Kernvorbringen der Beschwerdeführenden hat das Oberlandesgericht unter Verletzung von Art. 103 Abs. 1 GG nicht hinreichend erwogen.

aa) So hat es in seinem Beschluss vom 5. Juli 2022 ausdrücklich darauf hingewiesen, dass das gefundene Ergebnis, nämlich, dass die Zwillinge nach dem anzuwendenden Kollisionsrecht keine Personensorgeberechtigten hätten und ihnen daher ein Vormund zu bestellen sei, nicht gegen „Unionsrecht“ verstoße. Da die Trennung der Kinder von der Beschwerdeführerin zu 1) nicht verfahrensgegenständlich sei, bestünden auch vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des EGMR in seinem Urteil vom 24. Januar 2017 (Nr. 25358/12 -, Paradiso and Campanelli v. Italien) keine Bedenken gegen das erzielte Ergebnis. Mit der Bedeutung und Auswirkung dieser Entscheidung des EGMR, wonach die Gerichte bei einer Entscheidung über eine internationale Leihmutterschaftskonstellation im Rahmen der Abwägung der unterschiedlichen betroffenen Interessen das Wohl des Kindes im Fall einer Trennung zu beachten haben, müsse es sich nicht weiter befassen. Denn eine Trennung der betroffenen Kinder von der Beschwerdeführerin zu 1) stehe nicht im Raum. Das Kindeswohl hat es lediglich kursorisch im Rahmen der nach § 1791b Abs. 1 Satz 1 BGB (aF) getroffenen Auswahl des Vormundes berücksichtigt. Insoweit hat das Oberlandesgericht ausgeführt, die Beschwerdeführenden seien zwar grundsätzlich als Einzelvormünder in Betracht zu ziehen. Aufgrund ihrer im fachgerichtlichen Verfahren geltend gemachten Elternschaft stünden sie jedoch in einem Interessenkonflikt zu den betroffenen Kindern. Da es an zur Vormundschaft geeigneten Dritten fehle, erscheine es „unter Kindeswohlgesichtspunkten angemessen“, das Jugendamt als Amtsvormund zu bestellen.

bb) Damit fehlt es an einer Berücksichtigung des Vorbringens der Beschwerdeführenden zu deutlichen Anhaltspunkten für eine drohende Herausnahme der Kinder aus dem Haushalt der Beschwerdeführenden durch das Jugendamt. Sie hatten bereits in ihrer Stellungnahme zum Hinweisbeschluss des Oberlandesgerichts vom 16. Mai 2022 und damit zeitlich der Beschwerdeentscheidung vom 5. Juli 2022 vorausgehend darauf verwiesen, dass das Jugendamt angekündigt habe, die Kinder eventuell aus dem Haushalt der Beschwerdeführerin zu 1) herauszunehmen. In seinem Beschluss vom 5. Juli 2022 geht das Oberlandesgericht jedoch auf die Frage des Kindeswohls im Zusammenhang mit einer Trennung von der Beschwerdeführerin zu 1) erkennbar nicht näher ein.

Auf das Vorbringen der Beschwerdeführenden zu der drohenden (und später zeitweilig bewirkten) Herausnahme der Kinder aus dem Haushalt der Beschwerdeführerin zu 1) kam es auch entscheidungserheblich jedenfalls bei der im Entscheidungszeitpunkt nach § 1791b Abs. 1 Satz 1 BGB (a.F.) zu treffenden Auswahl des Vormundes an. Danach konnte das Jugendamt lediglich dann zum Vormund bestellt werden, wenn eine als Einzelvormund geeignete Person nicht vorhanden ist. Der Regelung lag nach fachrechtlich wohl einhelliger Auffassung der – auf das Kindeswohl zurückgreifende – Gedanke zugrunde, dass Einzelpersonen als Vormünder mehr Zeit für die Mündel aufbringen und eine bessere Gewähr für eine persönliche Betreuung sowie eine größere persönliche Nähe zwischen Vormund und Mündel bieten (vgl. Sommer, in: Festschrift für Ludwig Salgo, 2016, S. 437 <441 f.>; Veit, in: Staudinger, BGB, 2020, § 1791b Rn. 10). Als dem Jugendamt vorrangig in Frage kommende Einzelvormünder waren deshalb auf der Grundlage von § 1791b BGB a.F. etwa den Mündeln nahestehende Personen, wie etwa Pflegeeltern, in Betracht zu ziehen (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 5. November 2012 - 17 UF 158/12 -, Rn. 21 ff.; Veit, in: Staudinger, BGB, 2020, § 1791b Rn. 9). Die Bestellung des Jugendamtes zum Vormund durfte lediglich dann erfolgen, wenn sich geeignete Personen trotz intensiver und von Amts wegen (§ 26 FamFG) vorzunehmenden Ermittlungen nicht finden ließen (vgl. Brandenburgisches OLG, Beschluss vom 5. September 2013 - 3 WF 46/13 -, Rn. 3 m.w.N.; KG, Beschluss vom 3. Februar 2016 - 3 WF 8/16 -, Rn. 8 f.; Spickhoff, in: Münchener Kommentar zum BGB, Band 10, 8. Aufl. 2020, § 1791b Rn. 4). Erst wenn nach Erfüllung der Ermittlungspflicht kein geeigneter Einzelvormund gefunden werden konnte, durfte das Jugendamt zum Vormund bestellt werden; ob dieses eine geeignete Person mit der Wahrnehmung der Aufgaben des Vormunds beauftragt hat, unterlag allerdings nicht der fachgerichtlichen Prüfung (vgl. Veit, in Staudinger, BGB, 2020, § 1791b Rn. 20).

Auf der Grundlage der im Übrigen getroffenen Feststellungen, insbesondere des Umstandes, dass es sich bei der Beschwerdeführerin zu 1) um die einzige nahe Bezugsperson der Kinder handelte und handelt, war das Oberlandesgericht aufgrund des Vortrags der Beschwerdeführenden zu einer möglicherweise kindeswohlschädlichen Herausnahme der Kinder aus dem Haushalt der Beschwerdeführerin zu 1) gehalten, sich näher als geschehen zu den Voraussetzungen von einer Vormundschaft jedenfalls durch diese zu verhalten. Zwar ist der fachrechtlich gewählte Ansatz, die Eignung (auch) der Beschwerdeführerin zu 1) als Vormündin wegen eines möglichen Interessengegensatzes zu verneinen, im Ausgangspunkt verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden (vgl. zur gebotenen Ergänzungspflegschaft bei einem Gegensatz der Interessen des Kindes und der an sich vertretungsberechtigten Eltern BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 24. August 2020 - 1 BvR 1780/20 -, Rn. 12 f. m.w.N.). Das Kernvorbringen der Beschwerdeführenden zu einer kindeswohlschädlichen drohenden Herausnahme der Kinder aus dem Haushalt der Beschwerdeführerin zu 1) machte es wegen des Art. 103 Abs. 1 GG enthaltenen Gebots, solches Vorbringen zu erwägen (dazu Rn. 25 und Rn. 27), erforderlich, sich bei der Entscheidung nach § 1791b Abs. 1 Satz 1 BGB damit näher zu befassen. Der schlichte Verweis auf den Interessengegensatz genügte dann nicht, um dem Anspruch der Beschwerdeführenden auf rechtliches Gehör zu genügen. Daran ändert sich vorliegend nichts durch den Umstand, dass das Oberlandesgericht für das Jugendamt als Träger hoheitlicher Gewalt grundsätzlich von rechtmäßigem, hier also kindeswohldienlichem Verhalten ausgehen konnte. Die Beschwerdeführenden hatten im konkreten Fall gerade auf einen tatsächlichen Umstand, nämlich eine vom Jugendamt bereits als möglich angekündigte Herausnahme der Kinder aus dem Haushalt der Beschwerdeführerin zu 1), hingewiesen, der sich als nicht dem Kindeswohl dienlich oder für dieses sogar schädlich erweisen konnte. Deshalb hätte es jedenfalls im hier gegenständlichen Ausgangsverfahren das entsprechende Vorbringen der Beschwerdeführenden bei der zu treffenden Auswahlentscheidung berücksichtigen müssen.

cc) Auf der unzureichenden Gewährung des rechtlichen Gehörs beruht bereits die Beschwerdeentscheidung des Oberlandesgerichts vom 5. Juli 2022 jedenfalls zu der Auswahl des Vormunds. Es lässt sich nicht ausschließen, dass das Oberlandesgericht angesichts des zum Entscheidungszeitpunkt maßgeblichen § 1791 b Abs. 1 Satz 1 BGB (a.F.) mit dem Vorrang des Einzelvormunds vor der Vormundschaft des Jugendamtes zu einer anderen Einschätzung der Eignung jedenfalls der Beschwerdeführerin zu 1) gekommen wäre, wenn es das Vorbringen der Beschwerdeführenden insoweit in der gebotenen Weise erwogen hätte.

dd) Der Gehörsverstoß ist durch den Beschluss des Oberlandesgerichts vom 8. August 2022 über die fachrechtliche Gehörsrüge nicht geheilt worden. Das Oberlandesgericht geht auf die mögliche Herausnahme der Kinder aus dem Haushalt der Beschwerdeführerin zu 1) sowie der damit – aus Sicht der Beschwerdeführenden – einhergehenden Gefahr der Kindeswohlgefährdung auch insoweit nicht ein. Es handelte sich aber erkennbar um Kernvorbringen der Beschwerdeführenden.

3. Wegen der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG ist der Beschluss des Oberlandesgerichts vom 5. Juli 2022 nach § 93c Abs. 2 in Verbindung mit § 95 Abs. 2 BVerfGG aufzuheben und die Sache an das Oberlandesgericht zurückzuverweisen. Soweit die erneute Entscheidung über die Bestellung eines Vormundes und dessen Auswahl auf der Grundlage des nunmehr geltenden Rechts zu treffen ist, dürften bei der Auswahl des Vormunds nach § 1778 Abs. 2 BGB Aspekte zu berücksichtigen sein, die auch bereits bei der Entscheidung auf der Grundlage des mittlerweile außer Kraft getretenen § 1791b BGB bedeutsam waren.

4. Der die fachrechtliche Anhörungsrüge der Beschwerdeführenden zurückweisende Beschluss des Oberlandesgerichts vom 8. August 2022 wird mit der Aufhebung des Beschlusses vom 5. Juli 2022 gegenstandslos.

5. Die Entscheidung über die Auslagenerstattung beruht auf § 34a Abs. 3 BVerfGG.

Diese Entscheidung ist unanfechtbar.